Selbständig oder Arbeitnehmer

Bei der Beur­teilung, ob es sich um einen Arbeit­nehmer oder einen Subunter­nehmer handelt, unter­scheidet Steuer und Sozial­versicherung in der Gewichtung der Kriterien.

Die Frage nach Schein­selbstständigkeit wurde zuletzt um die Jahrtausend­wende intensiv behandelt und schwelt seither. Fest gemacht wurde die Frage­stellung schon damals gerne an Handels­vertretern, da dieser Personenkreis sich typischer Weise immer an der Grenze zwischen den beiden Möglich­keiten befindet.

Aus der Sozial­versicherung

Besprec­hungs­ergebnisse der Spitzenor­ganisationen der Sozial­versicherung

Gemein­sames Rundsch­reiben vom 13.04.2010-I: Status­fest­stellung von Erwerbstätigen

[…]

3 Entscheidungs­findung

[1] Für die Beur­teilung, ob ein Handels­vertreter dem beauf­tragenden Unter­nehmer gegenüber die Rechts­stellung eines selbständigen Gewer­betreibenden einnimmt, kommt es auf die Gesam­tumstände des Einzel­falles an, d.h. es ist festzus­tellen, ob die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit sprechen, überwiegen. Maßgebend ist, ob nach den Abreden in dem zwischen dem Beauf­tragten und dem beauf­tragenden Unter­nehmer geschlos­senen Vertrag und der gesamten tatsächlichen Ausge­staltung der Beziehungen der Beauf­tragte eine im Rechtssinn persönlich selbständige Stellung als Unter­nehmer eines eigenen Gewerbes innehat. Weichen die tatsächlichen Gege­benheiten von den vertrag­lichen Verein­barungen ab, haben die tatsächlichen Verhältnisse ausschlag­gebende Bedeutung.

[2] Auch mit einem als Handels­vertreter­vertrag o.ä. bezeich­neten Vertragsverhältnis kann dement­sprechend durchaus ein sozial­versicherungs­rechtlich relevantes Beschäftigungsverhältnis begründet werden.

[3] Selbst wenn die einzelnen Regelungen in dem Vertrag für sich genommen in einem Handels­vertreter­vertrag zulässig und mit der Rechts­stellung eines Handels­vertreters vereinbar sind, liegt keine selbständige Tätigkeit vor, wenn zu viele Einschränkungen der handels­vertreter­typischen Selbständigkeit zusam­menkommen und dem Vertrag­spartner gleichsam sämtliche Vorteile genommen sind, welche mit der Stellung eines selbständigen Handels­vertreters verbunden sind; ihm letztlich nur die Nachteile bleiben, nämlich die Übernahme des wirtschaft­lichen Risikos.

[4] Der Beauf­tragte ist Ange­stellter und damit abhängig Beschäftigter, wenn er sich nach den Gesam­tumständen in einer persönlichen Abhängigkeit zum auftrag­gebenden Unter­nehmer befindet.

3.1 Starke Merkmale für die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses

[1] Den folgenden Merkmalen misst die Rechtsp­rechung ein sehr großes Gewicht für die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses bei. Sie führen zu Beschränkungen, die in den Kerngehalt der Selbständigkeit eingreifen.

[2] Dazu gehören:

• die unein­geschränkte Verpflichtung, allen Weisungen des Auftrag­gebers Folge zu leisten
• die Verpflichtung, dem Auftrag­geber regelmäßig in kurzen Abständen detail­lierte Berichte zukommen zu lassen (vgl. aber 3.3)
• die Verpflichtung, in Räumen des Auftrag­gebers zu arbeiten
• die Verpflichtung, bestimmte EDV-Hard- und Software zu benutzen, sofern damit insbe­sondere Kontrollmöglich­keiten des Auftrag­gebers verbunden sind.

[3] Derartige Verpflich­tungen eröffnen dem Auftrag­geber Steuerungs- und Kontrollmöglich­keiten, denen sich ein Selbständiger nicht unter­werfen muss.

[4] Weiter gehören dazu:

• die Verpflichtung, ein bestimmtes Mindestsoll auf hohem Niveau zu erreichen (vgl. aber 3.3); ein „unver­bind­licher Erfolgsplan“ (vgl. 3.4) bein­haltet zwar keine solche Vorgabe, wohl aber dann, wenn er mit Sanktions­rege­lungen verbunden ist. Eine Sanktions­regelung ist auch darin zu sehen, dass die Höhe eines Provisions­satzes mit der Anzahl der vermit­telten Verträge steigt; der Sanktion­scharakter wird umso stärker, je ausgeprägter sich die Provisions­satz­steigerung gestaltet;
• das Verbot, Unter­vertreter einzus­tellen bzw. ein Geneh­migungs­vorbehalt des Auftrag­gebers.

[5] Derartige Beschränkungen setzen dem Geschäftsumfang des Beauf­tragten gewisse Grenzen. Selbständige können jedoch grundsätzlich nicht zu einem bestimmten maximalen oder minimalen Geschäftsumfang verpflichtet werden. Ihnen muss die Befugnis verbleiben, sich mit einem geringen geschäftlichen Erfolg zufrieden­zugeben; genauso muss ihnen aber auch die recht­liche Möglichkeit zur geschäftlichen Expansion offen stehen.

[6] Nahezu zwingend für die Bejahung eines Beschäftigungsverhältnisses sind diese Merkmale:

• die Verpflichtung, nach bestimmten Tourenplänen zu arbeiten
• die Verpflichtung, Adress­listen abzuar­beiten

[7] jeweils insbe­sondere in Verbindung mit dem

• Verbot der Kunden­werbung aus eigener Initiative.

3.2 Starke Merkmale für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit

Den Merkmalen kommt bei der Abwägung ein sehr starkes Gewicht zu:

• Tätigwerden für mehrere Auftrag­geber (bei Konzernen bzw. Konzer­nunter­nehmen i. S. des § 18 Aktien­gesetz – AktG? – handelt es sich nicht um mehrere Auftrag­geber)
• Beschäftigung von „eigenen“ versic­herungs­pflich­tigen Arbeit­nehmern, gegenüber denen Weisungs­befugnis hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeits­leistung besteht.

3.3 Variable Merkmale

[1] Bei diesen Merkmalen kommt es auf den Umfang der Weisungs­befugnis bzw. den Umfang der Beschränkung durch die einzelne Weisung an. Das Gewicht, mit dem diese Merkmale in die Gesamtabwägung eingehen, hängt von der Ausprägung im Einzelfall ab.

[2] Alle diese Beschränkungen führen zwar nicht zwingend zur Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses. Eine Häufung verschiedener dieser Merkmale kann jedoch die Ablehnung der Selbständigen­eigen­schaft zur Folge haben.

[3] Zu diesen Merkmalen gehören:

• die zeitliche Beschränkung der Reisetätigkeit
• die Verpflichtung ein bestimmtes Mindestsoll auf niedrigem Niveau zu erreichen (vgl. aber 3.1)
• die Verpflichtung, Bericht über die Tätigkeit zu erstatten (vgl. aber 3.1)
• die Verpflichtung, Untätigkeit (Urlaub, Krankheit) zu melden
• die Verpflichtung, Revisionen des Auftrag­gebers zu dulden
• die Verpflichtung, Weisungen hinsichtlich des äußeren Erscheinungs­bildes (Büro etc.) zu befolgen
• die Verpflichtung, an bestimmten Veran­stal­tungen (Schulungen etc.) regelmäßig teilzunehmen
• die Verpflichtung, regelmäßig bestimmte Tätigkeiten zu verrichten (Bestandspflege, Verwaltung etc.).

[4] Bei den weiteren Merkmalen kommt es ebenfalls auf den Umfang an, also auf die Höhe der vom Auftrag­geber geleis­teten Zahlungen, d. h.:

• die Zahlung einer echten Mindestp­rovisions­garantie (vgl. aber 3.4)
• die Zahlung von Aufwen­dungs­ersatz über das handelsübliche Maß hinaus, insbe­sondere als monat­liches Fixum (vgl. aber 3.4).

3.4 Merkmale ohne oder mit sehr geringem Gewicht

[1] Den folgenden Merkmalen kommt bei der Abwägung überhaupt kein oder nur ein sehr geringes Gewicht zu. Zur Abgrenzung kann nicht allein auf diese Kriterien zurückgegriffen werden. Sie können allen­falls Tendenzen aufzeigen bzw. bestätigen.

[2] Dazu gehören:

• die vertrag­liche Verpflichtung, allgemein die Interessen des Auftrag­nehmers (mit der Sorgfalt eines ordent­lichen Kaufmanns) zu wahren
• die Überlassung von für den Auftrag­nehmer unver­bind­lichen „Geschäftsan­weisungen“ usw.
• die Tatsache, dass der Auftrag­nehmer seine Arbeitszeit nach den Anwesen­heits­zeiten der Kunden auszurichten hat
• die Aufstellung eines für den Auftrag­nehmer unver­bind­lichen „Erfolgsplans“ o.ä. ohne Sanktionsmöglich­keiten (vgl. aber 3.1)
• die vertrag­liche Verein­barung oder die erstmalige Zuweisung eines festen Bezirks
• die fehlende Befugnis, das vermit­telte Produkt bzw. die Produkt­palette zu gestalten
• das Fehlen eines zur Betreuung o.ä. zugewiesenen Kundenk­reises
• die Verein­barung eines Konkur­renz­verbotes
• das Verbot, allgemein für andere Unter­nehmen bzw. für andere Unter­nehmen derselben Branche tätig zu sein
• die vertraglich verein­barte Beschränkung auf bestimmte Sparten
• Verbote, die geeignet sind, ein wettbe­werbswid­riges Verhalten des Auftrag­nehmers zu verhindern
  • das Verbot systematischer Telefon­werbung
  • das Verbot unzulässiger Kopplung von Versic­herungs­verträgen mit anderen Produkten
  • das Verbot, Veröffent­lichungen zu Werbe­zwecken vorzunehmen, die nicht mit dem Versic­herungs­unter­nehmen abge­stimmt wurden
• die Zahlung eines Provisions­vorschusses (vgl. aber 3.3)
• die Zahlung von handelsüblichem Aufwen­dungs­ersatz (vgl. aber 3.3)
• die formalen Merkmale, wie
  • die Anmeldung eines Gewerbes
  • die Eintragung ins Handels­register
  • die Zahlung von Gewerbe-, Umsatz-, und Einkom­mensteuer an Stelle von Lohnsteuer
  • die Nicht­zahlung von Sozial­versicherungs­beiträgen
  • die Selbst­finan­zierung einer privaten Kranken- und Alter­ssic­herung durch den Betrof­fenen
  • die Führung einer entsprec­henden Berufs­bezeichnung, die Verwendung eines eigenen Brief­kopfes, der Eintrag ins Fernsprech­verzeichnis
  • keine Führung einer Personalakte durch den Auftrag­geber
  • keine Teilnahme des Betrof­fenen an Betriebs­rats­wahlen.

[3] Die als formale Merkmale beschriebenen Umstände betreffen zumeist das Auftreten beider Parteien gegenüber Dritten (Behörden, andere für den Auftrag­geber Tätige, Kunden). Sie dokumen­tieren lediglich, dass sich die Vertrag­spartner im Regelfall auch der Außenwelt gegenüber in einer dem Vertrags­wortlaut entsprec­henden Weise verhalten.